L’approche du dixième anniversaire de la directive sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux du 26 octobre 2005 constitue une occasion de dresser un état des lieux des fusions transfrontalières « dix ans après » et de nous rapprocher du bilan du rapport sur l’application de la directive[1], laquelle prévoyait, en son article 18, l'établissement d'un rapport par la Commission cinq ans après sa transposition. Ce bilan rappelle qu’avant la directive de 2005, l'une des grandes lacunes de la réglementation européenne résidait dans l'absence d'un texte communautaire sur les fusions transfrontalières, et que pour l'ensemble des agents économiques et experts consultés dans le rapport, cette dernière a constitué une innovation majeure. De fait, de 2008 à 2012, le nombre de fusions transfrontalières a augmenté de plus de 170 %. Il indique également qu’il aurait d'ailleurs pu être plus élevé dans un contexte hors-crise et si des États membres de l’Union n'avaient pas tardé à transposer la directive. En 2007, en effet, date limite de transposition, seulement 16 d’entre eux l’avaient transposée en leur droit interne.
Consultation en ligne...
La Commission européenne souhaite également à sa manière, marquer ce dixième anniversaire en consultant les praticiens des fusions transfrontalières. Cette dernière a ainsi mis en ligne le 8 septembre dernier une consultation sur les fusions/ scissions transfrontières afin de recueillir des informations lui permettant d’évaluer la nécessité de changement du cadre juridique européen des opérations transfrontières entre entreprises. Cette consultation fait suite au plan d’action en droit européen des sociétés et gouvernement d’entreprise de 2012 qui avait annoncé que la Commission examinerait l’opportunité de modifier la directive sur les fusions transfrontières et la possibilité de prendre une initiative visant à instaurer un cadre pour les scissions (et surtout les apports partiels d’actif placés juridiquement sous le régime des scissions) transfrontières de sociétés. Une étude comparée des régimes juridiques des Etats membres en matière de fusions transfrontalières révèle que si certains aspects de la procédure de fusion, comme le contenu minimal du traité de fusion, le contrôle de légalité de la fusion ou encore sa date d'entrée en vigueur, sont soumis à des règles uniformes issues du droit communautaire, d’autres, aux différents stades de l'opération, continuent néanmoins, à être régis par les droits internes nationaux. Exemples : la protection des différentes parties prenantes ou encore la majorité requise en assemblée générale pour l'approbation de l'opération et ce, que la fusion transfrontalière soit réalisée avec ou sans recours à la société européenne. On voit aussi que des spécificités nationales continuent ainsi de coexister notamment, en droit des sociétés (e.g. délai d’opposition des créanciers) mais aussi en droit fiscal (e.g. neutralité fiscale, rétroactivité comptable et fiscales, …), ou au regard du droit du travail (e.g. la question de la participation des salariés).
...pour modifier la directive
Cet état des lieux comparé des régimes juridiques, sociaux et fiscaux permet ainsi d’appréhender quelques-unes des modifications souhaitables de la directive, comme par exemple :
- l’extension du régime aux apports partiels d’actifs réalisés au sein de l’Union
- la suppression de l’avis JAL (l’avis Bodacc devrait suffire comme en matière de fusion domestique)
- l’introduction (en droit interne de certains Etats) de la rétroactivité comptable et fiscale (source de simplification)
- la possibilité d’ouvrir les négociations du GSN avant la publication du traité
- l’harmonisation du délai d’opposition des créanciers (et par exemple retenir 30 jours comme en France),
- l’extension du régime des fusions simplifiées au détention à 90 % du capital…
Autant d’éléments qui figureront sans nul doute dans le périmètre des propositions de modifications qui auront été exprimées par les praticiens lors de la consultation sur les fusions/scissions transfrontalières, laquelle devrait se terminer le 1er décembre prochain.
[1] Study on the application of the cross-border mergers directive, Bech-Bruun/Lexidale, for the directorate eneral, the internal market and services and the european Union, sept. 2013 ; site Internet de la Commission Européenne/Marché intérieur/Droit des sociétés/Modernisation/Fusions transfrontalières, oct. 2013
Voir aussi : Le guide CMS 2014 sur les fusions transfrontalières
