Alexis Martin, Mazars Société d'Avocats
Faisant suite aux récentes enquêtes ayant démontré l’utilisation de sociétés-écrans dans certains schémas abusifs (e.g. OpenLux, Pandora Papers, etc.), le projet de directive ATAD3 s’inscrit dans une longue lignée de mesures tendant à lutter contre l’évasion fiscale. Publié le 22 décembre dernier par la Commission européenne, le projet de directive ATAD3 a vocation à lutter contre les dispositifs abusifs mettant en place des sociétés-écrans en renforçant les normes de transparence au sein de l’Union européenne. Pour ce faire, le projet de directive apporte une définition harmonisée des sociétés-écrans reposant sur certains indicateurs de substance et instaurant une dialectique en deux temps.
Première étape : identification des entités présentant un risque d’absence de substance
Au titre de cette première étape d’identification, le projet de directive ATAD3 prévoit que seraient considérées comme des entités à risque, devant procéder à une déclaration spécifique, toute entité qui remplirait, de façon cumulative trois indicateurs.Serait ainsi qualifiée d’entité à risque, toute entité dont (i) notamment plus de 75% des revenus globaux au cours des deux derniers exercices fiscaux constituent des revenus passifs (e.g. intérêts, redevances, dividendes, etc.), (ii) au moins 60% des revenus sont issus de transactions transfrontalières et (iii) les fonctions principales de gestion et d’administration ont été déléguées au cours des deux derniers exercices fiscaux. Certaines entités devraient néanmoins bénéficier d’exonérations spécifiques soit du fait de leur nature considérée comme présentant peu de risque (e.g. sociétés de gestion, sociétés cotées, institutions financières, sociétés d’assurance, etc.) soit du fait de leur localisation (e.g. holdings localisées dans le même État de résidence que leurs filiales et bénéficiaires effectifs, etc.).
Seconde étape : obligation déclarative incombant aux entités suspectées d’absence de substance
La seconde étape du processus consiste, pour les entités à risque, à devoir déclarer et justifier de certaines informations dites « indicateurs de substance » auprès de leur administration locale. Cette déclaration spécifique ayant pour objectif de tester la présence d’une substance minimale, les indicateurs de substance proposés reposent sur des critères objectifs tels que la présence de locaux dédiés, l’existence d’un compte bancaire actif dans l’Union européenne et la résidence fiscale des administrateurs ou de la majorité des employés de l’entité. Il est à cet égard intéressant de noter que le projet de directive écarte les administrateurs qui sont employés d’une société non apparentée et qui exercent des fonctions similaires dans des sociétés non apparentées. Outre ces informations, devraient également être annexés à la déclaration tous les éléments de preuve permettant de justifier des réponses apportées par l’entité. A l’issue de cette déclaration, une entité qui aurait déclaré respecter l’ensemble des indicateurs de substance et fourni les éléments de preuve nécessaires serait présumée avoir une substance suffisante pour l’exercice fiscal concerné. A contrario, celle qui ne justifierait pas des indicateurs ni des éléments de preuve à l’appui de ses déclarations serait présumée ne pas avoir une substance suffisante et devrait être qualifiée de « société-écran ». Toutefois, cette présomption ne devrait être qu’une présomption simple qui pourrait être renversée en justifiant d’éléments complémentaires portant sur (i) les motifs commerciaux ayant justifié l’établissement de l’entité, (ii) le profil des salariés (e.g. niveau d’expérience, rôle, position et pouvoirs de décision, compétences, durée, etc.) ainsi que (iii) des preuves concrètes démontrant que les décisions stratégiques de l’entité sont prises depuis son État de résidence.
Quelles sont les conséquences fiscales de la caractérisation de l’absence de substance ?
Une entité qualifiée de société-écran pourrait, selon le projet de directive, se voir refuser le bénéfice de certains dispositifs d’allégement fiscal tels que le bénéfice des régimes fiscaux de faveur (e.g. mère-fille, intérêts et redevances, etc.) ou le bénéfice des avantages conventionnels. De plus, le projet de directive prévoit également la possibilité pour les administrations fiscales locales de refuser la délivrance d’un certificat de résidence ou d’émettre un certificat de résidence spécifique mentionnant expressément la qualité de « société-écran » et ainsi l’impossibilité pour l’entité concernée de bénéficier des avantages conventionnels. Par ailleurs, la caractérisation d’entité sans substance emporterait également des conséquences au regard des modalités d’imposition des associés de l’entité concernée.Le projet de directive prévoit également que le non-respect des obligations déclaratives incombant aux sociétés suspectées d’absence de substance sera sanctionné par une amende égale à 5% du chiffre d’affaires (qui pourrait avoir une acception large) de l’entité dégagé au titre de l’exercice. Pour finir, afin d’assurer la complète transparence entre les États membres, un échange automatique d’informations par le biais d’un répertoire centralisé accessible, en temps réel, aux administrations fiscales des États membres devrait être mis en place.
Quels impacts pour les fonds d’investissement ? Prochaines étapes du processus
Actuellement en consultation publique jusqu’en avril 2022, et sous réserve des éventuelles modifications apportées, le projet de directive devrait selon toutes vraisemblances être adopté avant la fin de l’année pour une transposition au plus tard le 30 juin 2023. Malgré son entrée en vigueur relativement éloignée, fixée actuellement au 1er janvier 2024, il est plus que recommandé d’anticiper, le plus rapidement possible, les conséquences potentielles de cette nouvelle directive. En effet, dans la mesure où certains des critères permettant de caractériser l’absence de substance d’une société s’apprécient au titre des deux derniers exercices fiscaux (i.e. soit 2022 et 2023 pour une première application en 2024), il apparait pertinent pour les groupes de sociétés et fonds d’investissement de réaliser, sans tarder, un état des lieux de leurs filiales et de leurs participations afin (i) d’identifier les entités qui seraient susceptibles d’entrer dans le champ d’application de cette directive, et (ii) d’envisager les actions de remédiation possibles.
