Clément Mogavero et Chloé Pardal, Reed Smith
Présenté en Conseil des ministres le 18 juin 2018, le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises dit « PACTE » a définitivement été adopté par l’Assemblée nationale le 11 avril 2019.
L’adoption de ce texte concrétise plusieurs mois de débats parlementaires, parfois électriques, notamment s’agissant de la privatisation des Aéroports de Paris (ADP), cette mesure ayant, à elle seule, eu tendance à cristalliser les discussions et à occulter les autres sujets abordés par cette loi.
La loi PACTE est un texte relativement dense (221 articles) visant à soutenir, tout au long de leur vie, la croissance des entreprises et à associer davantage les salariés à leurs résultats.
Revenons ainsi brièvement sur ses principales dispositions en matière de droit des sociétés et de private equity.
1. La facilitation de la création des entreprises
Création d’un guichet unique des formalités
Partant du constat que la procédure de création d’une société est actuellement trop longue et couteuse, le législateur a introduit à l’article 1er de la loi PACTE le système de guichet unique pour l’accomplissement des formalités liées à la création d’entreprise qui se substituera aux actuels Centres de Formalités des Entreprises.
Un décret en Conseil d’Etat précisera l’identité de l’organisme chargé de recevoir le dossier de constitution et les modalités du dépôt, étant précisé que le guichet unique devrait voir le jour le 1er janvier 2021.
Instauration d’un registre général dématérialisé des entreprises
L’article 2 de la loi PACTE autorise le Gouvernement à créer un registre général dématérialisé des entreprises précisant la nature de leur activité et ayant pour objet le recueil, la conservation et la diffusion des informations les concernant. Un tel registre supprimerait notamment les registres et répertoires existants, dont le Registre du Commerce et des Sociétés. Le répertoire SIRENE de l’INSEE sera toutefois conservé.
Simplification des formalités de constitution
L’article 3 de la loi PACTE modifie le dispositif existant des publications des formalités par le biais des journaux d’annonces légales prévu par la loi n°55-4 du 4 janvier 1955. Les services de presse en ligne seront habilités à publier des annonces judiciaires et légales pour s’adapter aux nouveaux usages en matière d’information.
A noter également que la tarification des publications relatives à la constitution de sociétés sera désormais forfaitaire.
2. La simplification du fonctionnement des entreprises
Simplification des seuils d’effectifs au sein des entreprises
Afin de développer l’activité des PME et des ETI, l’article 11 de la loi PACTE harmonise les seuils en entreprises sur 3 niveaux : 11, 50 et 250 salariés. Ainsi, les seuils bien connus de 10, 25, 100, 150 et 250 salariés sont supprimés.
Sauf disposition spécifique contraire, l’entrée en vigueur de l’article 11 de la loi PACTE est prévue au 1er janvier 2020.
Assouplissement de l’obligation de désigner un Commissaire aux comptes (CAC) et relèvement des seuils
Aspect significatif de la loi PACTE, son article 20 introduit des seuils pour la nomination obligatoire d’un CAC dans toutes les sociétés, quelle que soit leur forme.
Ces seuils, calqués sur les standards de la Directive 2013/34/EU et qui feront l’objet d’un décret, ont été harmonisés et relevés comme suit:
- total du chiffre d’affaires : 8 millions d’euros,
- total du bilan : 4 millions d’euros,
- effectif salarial : 50.
La nomination d’un CAC ne sera obligatoire que si deux des trois seuils ci-dessus sont atteints. A défaut, sa nomination pourra toutefois être demandée en justice par un ou plusieurs associés représentant au moins 10 % du capital.
La loi PACTE impacte également les sociétés contrôlantes et les sociétés contrôlées. Les sociétés contrôlantes devront désigner un CAC uniquement lorsque l’ensemble formé par la société mère et ses filiales excèdera deux des trois seuils de désignation prévues par décret (ces seuils devraient être identiques à ceux visés ci-dessus). Les sociétés contrôlantes elles-mêmes contrôlées par une société ayant nommé un CAC seront dispensées par cette obligation.
Quant aux sociétés contrôlées, celles-ci seront dans l’obligation de désigner un CAC lorsqu’elles excèderont à elles seules deux des trois seuils de désignation spécifiques prévus par décret (il est envisageable que les seuils soient plus bas de moitié que les seuils évoqués ci-dessus). Le texte prévoit toutefois que la durée du mandat du CAC pourra être limitée à trois exercices pour les sociétés contrôlantes et contrôlées ainsi obligées de désigner un CAC.
Les sociétés qui feront le choix de nommer volontairement un CAC alors qu’elles ne dépassent pas les seuils mentionnés ci-dessus pourront également choisir de limiter la durée de son mandat à trois exercices.
Les nouvelles règles concernant les mandats des CAC s’appliqueront à compter du premier exercice clos postérieurement à la publication du décret sur les seuils et au plus tard le 1er septembre 2019.
Néanmoins, la loi PACTE vise également le cas spécifique de l’exercice clos précédent celui au cours duquel a été publié le décret. Ainsi, les sociétés dont l’exercice est clos six mois au plus avant la date de publication du décret (soit par exemple, une société clôturant ses comptes le 31 décembre 2018 et une date de parution du décret au 15 mai 2019) et qui ne dépassent pas, au titre dudit exercice, deux des trois seuils visés ci-dessus pourront ne pas renouveler les mandats des CAC venant à échéance lors de l’assemblée générale statuant sur les comptes de cet exercice si cette dernière ne s’est pas encore tenue à la date de publication du décret.
A noter que les règles nouvelles n’affecteront pas les mandats en cours qui se poursuivront jusqu’à leur date d’expiration.
Renforcement du contrôle des conventions règlementées
L’article 198 de la loi PACTE instaure des mesures de transparence favorables aux droits des actionnaires des sociétés cotées et ajuste la procédure de contrôle des conventions règlementées afin d’adapter le droit français aux exigences communautaires (Directive UE 2017/828 du 17 mai 2017).
3. L’intérêt social de la société, la raison d’être et la Société à Mission
L’article 169 de la loi PACTE introduit dans le code civil la notion d’intérêt social. Pour autant, le caractère novateur de cette disposition est à nuancer. En effet, ladite notion existe depuis fort longtemps en jurisprudence et la loi PACTE s’abstient d’en donner une définition, ce qui pour le coup, eut été salutaire. A ce stade, il est donc difficile d’apprécier la portée de cet ajout.
A noter que les dirigeants sont désormais invités à « prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité » de la société. La nature de l’éventuelle sanction de la méconnaissance de ces enjeux n’est pas précisée par le texte.
Point abondamment commenté, l’article 169 de la loi PACTE permettra aux sociétés qui le souhaitent de se doter d’une « raison d’être », celle-ci pouvant être spécifiée dans les statuts. Nous comprenons que la raison d’être aurait vocation à déterminer les orientations stratégiques de l’entreprise et les actions qui en découlent. Cette notion n’est toutefois pas définie par le texte.
Enfin, l’article 176 de la loi PACTE introduit la discutée « société à mission », inspirée des « benefit corporations » americaines, permettant de cumuler une structure juridique commerciale avec une finalité de nature sociale. Ici encore, les contours de cette notion demeurent flous.
La très récente saisine du Conseil constitutionnel par plus de 60 parlementaires le 16 avril 2019 au sujet de la loi PACTE permettra, peut-être, de lever le doute sur les incertitudes du texte en l’état.
4. L’impact de la loi PACTE sur le private equity
La loi PACTE a notamment opéré des retouches relatives aux règles régissant (i) les actions de préférence, (ii) l’attribution d’actions gratuites et (iii) les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE).
L’article L. 228-12 III 4° du Code de commerce prévoyait que le rachat d’actions de préférence était à l’initiative exclusive de la société. L’article 100 de la loi PACTE envisage désormais la possibilité, pour les sociétés cotées, du rachat d’actions de préférence conjointement par la société et le détenteur desdites actions. Dans les sociétés non cotées, il appartiendra aux statuts de déterminer la possibilité ainsi que les conditions, le cas échéant, d’un tel rachat conjoint. Par ailleurs, l’article 100 de la loi PACTE étend la suppression du droit préférentiel de souscription à toutes les actions de préférence comportant des droits financiers limités (auparavant, sauf clause contraire, seules étaient visées les actions de préférence sans droit de vote à l'émission). Enfin, cet article supprime, pour les sociétés par actions simplifiées, les conditions prévues aux articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce (opérant par renvoi de l’article L. 227-2-1 I 1° du Code de commerce) applicables lors d’émission d’actions de préférence dans le cadre de financements participatifs.
L’article 103 de la loi PACTE étend quant à lui le bénéfice des BSPCE aux administrateurs et membres des Conseils de surveillance des sociétés anonymes, ainsi qu’aux membres de tout organe statutaire équivalent dans les sociétés par actions simplifiées.
Enfin, l’article 163 de la loi PACTE modifie les modalités de calcul du plafond d’attribution d’actions gratuites visées à l’article L. 225-197-1 I du Code de commerce. Le texte exclut dudit calcul (i) les actions qui n’ont pas été définitivement attribuées au terme de la période d’acquisition et (ii) celles n’étant plus soumises à l’obligation de conservation.
