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Si les incertitudes politiques pourraient aujourd'hui freiner les ardeurs des investisseurs étrangers, le nombre de dossiers crossborder soumis au regard de Bercy n’a que peu fléchi l’année dernière malgré un marché du M&A très ralenti: 309 demandes ont été adressées dans le cadre du contrôle des investissements étrangers en France (IEF) en 2023, contre 325 un an plus tôt, soit une baisse d’à peine 5 %. Le nouvel élargissement du champ d’application de cette procédure explique probablement ces chiffres. La liste des secteurs jugés « sensibles », et donc soumis à une autorisation préalable du ministère en cas de cession à un acquéreur étranger, s’est en effet étendue au 1er janvier aux activités d’extraction, de transformation et de recyclage de matières premières critiques, aux activités de recherche et développement dans la photonique et dans les technologies de production d’énergie bas carbone ainsi que celles essentielles à la sécurité des établissements pénitentiaires. La typologie des opérations concernées s’est elle aussi allongée, incluant désormais les prises de contrôle de succursales d’entités de droit étranger. « Certains groupes pouvaient être tentés de transformer une société en succursale afin d’échapper au contrôle des IEF, explique Nicolas De Witt, avocat associé au sein de Taylor Wessing. Le régulateur a voulu mettre fin aux éventuelles stratégies de contournement de la loi. »
Des acquéreurs plus contrôlés que d'autres
Au total, 135 opérations ont été autorisées l’année dernière, dont 60 sous conditions. « Bercy peut par exemple exiger qu’une technologie ou un brevet reste exploité en France », illustre Nicolas De Witt. Le solde des décisions rendues se partage entre les décisions d’inéligibilité (opérations non soumises au contrôle des IEF) et les vetos, le ministère ne précisant pas la répartition entre les deux… « Les refus demeurent limités car, en cas de dossier sensible, les parties contactent Bercy en amont pour avoir un retour informel sur les chances de validation de l’opération », poursuit l’avocat. In fine, cette obligation réglementaire, également courante à l’étranger, est plutôt bien intégrée. Toutefois, plusieurs conseils relèvent que les autorisations peuvent s’avérer plus complexes à obtenir pour certaines nationalités d’acquéreurs, notamment ceux d’origine asiatique. Ce contrôle plus strict pousse parfois à revoir les contours d’une opération minoritaire, afin de ne pas dépasser les seuils déclenchant l’IEF (25 % des droits de vote pour une société non cotée pour les investisseurs non européens, et 10 % des droits de vote pour une société cotée) ou, dans le cadre d’une transaction majoritaire, à diversifier les profils des acquéreurs potentiels lors du process.
De nouvelles obligations réglementaires
Christophe Lemaire, Ashurst
Mais l’IEF n’est pas la seule procédure à laquelle doivent se soumettre les parties. Depuis octobre dernier, le contrôle des subventions étrangères s’invite sur certaines opérations upper mid cap et large cap. « Les aides d’Etat accordées par des pays membres de l’Union Européenne étaient déjà contrôlées, mais il n’existait pas jusqu’alors d’équivalent pour les pays tiers, contextualise Christophe Lemaire, avocat associé chez Ashurst. Ce règlement vient rétablir l’équilibre. » Les entreprises sont ainsi tenues de notifier à la Commission européenne l’ensemble des contributions financières reçues par un Etat tiers avant une opération de M&A, si celle-ci porte sur une cible générant un chiffre d’affaires d’au moins 500 M€ dans l’Union européenne, et que les contributions financières reçues par les parties sur les trois dernières années dépassent les 50 M€. « La notion de contributions financières est extrêmement large, incluant notamment les subventions mais aussi de nombreuses formes d'interventions étatiques, y compris tous les contrats avec des entités publiques, précise Christophe Lemaire. Ce seuil est donc très vite atteint. » Une analyse est ensuite réalisée par Bruxelles afin de déterminer si les montants perçus sont de nature à perturber le marché intérieur. « Si tel est le cas, l’opération peut être autorisée sous conditions, comme par exemple l’octroi d’une licence, une cession d'actifs, le remboursement de la subvention, ou encore être interdite. » Une nouvelle obligation qui doit conduire les grands groupes à collecter, en amont, toutes les données nécessaires, afin d’être prêt à notifier lors du lancement du process.
