Grégoire Andrieux et Pierre-Arnoux Mayoly, McDermott Will & Emery
Très médiatisée ces dernières semaines, la clause de material adverse change (la MAC) permet d’invoquer la survenance d’évènements entrainant des changements significatifs défavorables pour se désengager d’un contrat ou en renégocier les termes. Dans presque toutes les opérations avec effet de levier, les contrats de financement contiennent des MAC. Faut-il s’attendre à une utilisation massive de ces clauses par les prêteurs dans le cadre de la crise du coronavirus après le confinement ?
Il a été beaucoup question de la MAC prévue dans un contrat d’acquisition et qui permet à l’acquéreur de se libérer de son engagement en cas de changement significatif défavorable intervenu entre la signature et la réalisation de l’opération.Dans un contrat de financement, la MAC a pour objet d’ériger la survenance de l’évènement significatif défavorable en cas de défaut de l’emprunteur, permettant au prêteur d’exiger par exemple un blocage de tout nouveau tirage, une augmentation du taux d’intérêt ou encore le remboursement total de la dette. Bien qu’omniprésente, la clause MAC peut néanmoins sembler difficile à appréhender.
Esquisse d’une approche française de la MAC
Il n’existe pas de définition légale ou jurisprudentielle de la MAC en droit français. C’est donc le droit commun des contrats qui s’applique et les parties sont libres de sa rédaction. Bien qu’il n’y ait pas de rédaction universelle, la clause MAC est en général articulée autour des principes suivants : « la survenance de tout fait ou événement, affectant ou susceptible d’affecter, de façon défavorable et significative (i) la situation financière ou les actifs, le patrimoine ou l’activité du Groupe dans son ensemble ou (ii) la capacité de l’Emprunteur à satisfaire ses engagements de paiement ou de respect des ratios financiers ou (iii) la légalité, la validité ou l’opposabilité de l’un quelconque des documents de sûreté. » Dans le contexte que nous traversons, les éléments susceptibles d’être invoqués par les prêteurs pour qualifier une MAC sont essentiellement ceux relatifs à (i) la modification de la situation financière ou du patrimoine de l’emprunteur, ou (ii) sa capacité à payer ses échéances ou à satisfaire, dans le futur, à ses engagements au titre des ratios financiers. Leurs critères de déclenchement tendent à rapprocher les MAC des régimes de la force majeure ou de l’imprévision. Toutefois, ces régimes poursuivent des objectifs très différents de celui d’une MAC. La force majeure est une cause exonératoire de responsabilité contractuelle. L’imprévision permet une révision des termes du contrat. La MAC a quant à elle une nature « résiliatoire », en permettant de mettre un terme anticipé au contrat. La jurisprudence étrangère nous permet d’affiner notre compréhension de la MAC.
Eclairages tirés des jurisprudences étrangères
Alors que la pratique anglo-saxonne récente a permis aux emprunteurs de résister à l’insertion de MAC dans leurs contrats de crédit, l’interprétation de ces clauses dans des contrats plus anciens, et notamment à l’occasion de la crise de 2008, a alimenté une jurisprudence plus riche qu’en France. Il en ressort que les juges sont très réticents, dans la majorité des cas, à reconnaître la qualification de la MAC. Ainsi, par exemple, dans une décision rendue par les tribunaux anglais[1], la MAC prévoyait que le changement significatif serait apprécié en fonction de la « situation financière de la société ». Les juges ont alors refusé de reconnaître qu’elle était qualifiée car la société n’avait pas encore établi de comptes. La référence à la « situation financière » devait être lue non pas comme un concept abstrait, mais comme nécessitant un constat documenté. Sans comparaison possible entre deux situations, le changement significatif ne pouvait pas être matérialisé. Une autre décision anglaise est à mentionner tant elle illustre la nécessité de réunir des conditions d’une particulière gravité pour qu’une MAC soit qualifiée. En l’espèce on retiendra : un cumul de (i) l’arrestation du CEO de la société, (ii) la condamnation de la société à 3.3 milliards de dollars d’amende fiscale et (iii) une mesure de saisie de l’essentiel des actifs de la société[2]. La jurisprudence américaine fait quant à elle peser une lourde charge de la preuve sur celui qui invoque une MAC[3]. Celui-ci doit établir que le changement significatif défavorable est important pour l’accord contractuel dans son ensemble[4]. Les jurisprudences anglaise et américaine semblent donc requérir un changement d’une importance particulièrement significative et emportant une dégradation durable de la situation commerciale ou financière du débiteur. Des limites à la MAC doivent dès lors être dégagées.
Quelles limites à la MAC ?
Les limites de la MAC sont de plusieurs natures. Ainsi, si un établissement de crédit souhaitait activer une MAC au titre de la pandémie du Covid-19, un emprunteur pourrait lui opposer de nombreux arguments et notamment :
- La potestativité de la clause – la réalisation de l’événement qui permet à un contractant de se désengager ne doit pas dépendre de sa seule volonté, à peine d’entrainer la nullité de l’obligation.
- Le déséquilibre significatif – la MAC pourrait être remise en question au visa de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce qui sanctionne l’abus ou le déséquilibre significatif d’une clause. Le risque sera d’autant plus important que la clause sera large et permettra au débiteur de se désengager facilement, laissant place à l’arbitraire contractuel.
- La force majeure – l’emprunteur pourra invoquer que la crise COVID-19 constitue un cas de force majeure, excusant l’inexécution de ses obligations.
- Bonne foi et loyauté contractuelle – En cas de litiges, le juge pourra mesurer la gravité de la situation au égard du risque réel encouru par l’établissement de crédit. La situation sera appréciée à la lumière des garanties dont bénéficie le prêteur. Si son risque n’est pas substantiellement aggravé, l’exercice par le prêteur de la MAC sera plus durement jugé. Dans cette perspective, l’obligation d’exécution loyale se double d’une certaine promesse implicite de stabilité du financement.
- Interprétation stricte – La précision de la définition de la MAC sera essentielle. En effet, les clauses de MAC se rapprochent des clauses résolutoires dont la jurisprudence fait une interprétation très stricte.
- Charge de la preuve – La charge de la preuve qui pèse sur le prêteur, et donc la responsabilité qui lui incombe s’il fait mauvais usage de la MAC, est très lourde. Elle devient considérable si elle conduit le débiteur à la faillite. L’appréciation de la situation par le prêteur est d’autant plus compliquée qu’il ne lui suffit pas de rapporter la preuve de l’évènement significatif, il lui faudra également établir qu’il était raisonnable, lors de l’exercice de la MAC, de considérer que cet évènement aurait un impact empêchant le respect futur des engagements de l’emprunteur. Cet exercice, qui frôle la divination, est d’autant plus périlleux que l’appréciation qui en sera faite par le juge interviendra nécessairement a posteriori, lorsque l’histoire aura déjà donné tort ou raison.
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[1] Re TR Technology Investment Trust plc (1988) 4 BCC 244.
[2] BNP Paribas SA v. Yukos Oil Co (2005) EWHC 1321.
[3] Hexion Specialty Chemicals, Inc. v. Huntsman Corp., 965 A.2d 715, 738-39 (Del. Ch. 2008).
[4] Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG, 2018 WL 4719347, (Del. Ch. Oct. 1, 2018).
